¿Multada por contratar?

Hace casi ya un mes, viendo las noticias, me llamó la atención un reportaje sobre el caso de Telefónica Móviles y los contratos de móviles a menores de edad. Más tarde leí la noticia en elpais.com. También se hicieron eco 20minutos y la Voz de Galicia, aunque citan como fuente a El País.

Aprovecharé esta noticia para hablarles un poco de Derecho civil y, en particular de Derecho de los Contratos:

Pero vayamos por partes. En primer lugar, dice el art. 1261 Cc. que deben concurrir tres elementos para que haya contrato: consentimiento, objeto y causa. El art. 1263 Cc. añade que "no pueden prestar consentimiento: 1º Los menores no emancipados. 2º Los incapacitados". Sin embargo, el art. 162.1º Cc. dice que los menores no emancipados podrán realizar aquellos actos que, de acuerdo con las leyes y su madurez, puedan realizar por sí mismos. Y es que no se le puede negar absolutamente la validez a cualquier contrato firmado por un menor: algo tan sencillo y cotidiano como comprar golosinas con la paga semanal constituye un contrato. Decidir cuándo un contrato entra dentro del ámbito del art. 162.1º Cc. y cuándo es nulo corresponde, en todo caso, a los jueces.

En segundo lugar, el Derecho civil se define como Derecho privado. Con ello se quiere decir que el Derecho civil regula las relaciones entre particulares. Por ello, resulta extraño que la Agencia de Protección de Datos haya impuesto una multa a Telefónica Móviles por hacer contratos a menores. Si así fuera, los contratos serán nulos, previa sentencia judicial o acuerdo de las partes en tal sentido, pero no entrarían en el ámbito de actuación de la Agencia de Protección de Datos.

¿De dónde sale entonces el error de los titulares de prensa? Según parece, de las propias resoluciones de la Agencia (resoluciones del 11-11-2008 y del 22-11-2008). La Agencia de Protección de Datos sanciona a Telefónica Móviles por dos motivos:

1º. Por infracción del art. 6 LOPD, en relación con el art. 13 del Real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley, por recabar datos personales de menores de 14 años sin el consentimiento de los padres. Nada que aclarar al respecto.

2º. En segundo lugar, sanciona la Agencia por infracción del art. 4.3 LOPD, que impone que "los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". Y aquí es donde se produce la confusión.

La Agencia de Protección de Datos, para justificar la infracción del art. 4.3 LOPD, argumenta que al no poder los menores de edad consentir válidamente en el contrato, no existía la deuda y, por tanto, los datos que Telefónica Móviles inscribió en el fichero ASNEF eran erróneos.

Parece ser que esto último es el origen de la confusión en los titulares de prensa, pues la Agencia de Protección de Datos no sanciona por contratar con menores, sino que califica de nulo el contrato para justificar la sanción. En todo caso, creo que tal calificación del contrato no es competencia de la Agencia, por lo que sería interesante seguir el camino que toma el caso ante los tribunales, siempre que Telefónica se decida a recurrir la sanción.

Espero verles por aquí.

Previsible pero no previsto

Lo admito. Me cogió totalmente desprevenido. Lo que pasó fue que con las preparaciones de la cena de navidad (por cierto, felices fiestas a todos) se me olvidó por completo que se iba a reunir el Consejo General del Poder Judicial para discutir la sanción al Juez Tirado. Por ello, cuando al día siguiente fui a leer la prensa, me cogieron desprevenido.

Para los lectores más recientes, mi opinión sobre el asunto la expuse aquí. Según parece, el CGPJ llegó a la misma conclusión a la que llegué yo entonces, y calificó la infracción del Juez Tirado como la prevista por el art. 418.11 LOPJ. Yo no soy juez. ¿Me va acusar El País a mi también de corporativismo?

Pero fíjense que curioso: Si hasta yo fui capaz, con meses de antelación, de predecir la resolución que iba a tomar el CGPJ, también lo habrán sabido en el Gobierno. Pero en vez de tranquilizar la situación y rebajar el nivel de tensión, a lo que se han dedicado nuestros políticos es a crear una artificiosa alarma social ante un problema inexistente como es la impunidad disciplinaria de los jueces españoles. Y ahora pretende este Gobierno apuntarse unos puntitos a favor anunciando una reforma del régimen disciplinario de los jueces.

Después de esta diatriba, que se sale de mi estilo habitual, les propongo una encuesta (en el margen izquierdo del blog): Me gustaría saber lo que les parece a ustedes la sanción de 1.500 € impuesta al Juez Tirado. Para ello tengan en cuenta que se le sanciona únicamente por no haber ejecutado, durante más de dos años, una sentencia, independientemente de las consecuencias que ello tuvo. Si alguien siente la necesidad de explicar su voto, puede hacerlo en los comentarios a esta entrada.

Espero verles por aquí.

El aforamiento

En una entrada reciente les hablé del principio de igualdad del art. 14 CE. En aquella ocasión me centré en la figura de la discriminación positiva, por ser, probablemente, el aspecto más discutido en la actualidad.

La entrada de hoy la voy a dedicar a un tema que también incide en el principio de igualdad y que fue sugerido en su momento por Omalaled, pero quedó aparcado durante la preparación del aniversario de la Constitución: Se trata de la figura del aforamiento, la cual también sucitó, en su momento, discusiones sobre su compatibilidad con el principio de igualdad. Pero veamos, primero, unos conceptos previos.

Para determinar cuál es el juez predeterminado por la ley al que toda persona tiene derecho (A 24.2 CE) se han de tener en cuenta tres aspectos: la competencia objetiva, que nos indica cuál de entre los diversos órganos de una misma jurisdicción conocerá del proceso (si un Juzgado de Primera Instancia, una Audiencia Provincial o un Tribunal Superior de Justicia, por ejemplo); la competencia territorial, que nos indica cuál va a ser el órgano judicial competente de entre todos los del mismo tipo (por ejemplo, si la Audiencia Provincial de Barcelona o la de Sevilla); por último, la competencia funcional nos dirá qué órgano judicial conocerá de cada fase del proceso (así, la instrucción corresponde, generalmente, a los Juzgados de Instrucción y la fase oral al órgano determinado por la competencia objetiva, por ejemplo).

Dentro de la competencia objetiva hay diversos criterios para atribuir el conocimiento de un concreto caso a un determinado órgano judicial. También existen figuras jurídicas que alteran esta atribución de la competencia en virtud de las cualidades a las personas demandadas o acusadas. Estas figuras son la inviolabilidad, la inmunidad, el suplicatorio y el aforamiento. Todas ellas son privilegios procesales. por lo que constituyen auténticas excepciones al principio de igualdad del art. 14 CE.

La inviolabilidad consiste en la total irresponsabilidad de la persona por sus actos, de forma que si, por ejemplo, comete un delito, no podrá ser perseguida por ello. En la actualidad sólo goza de inviolabilidad el Rey (art. 56.3 CE) y los Diputados y Senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art. 71.1 CE).

La inmunidad es una prerrogativa que protege a su titular de detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación de libertad durante el tiempo que la ostenta. Una vez desaparecida la inmunidad, se puede procesar a su titular aunque los hechos se hayan cometido bajo inmunidad.

El suplicatorio es un procedimiento por el cual se pide autorización a determinado órgano para enjuiciar a determinadas personas, cuando tal autorización es necesaria. Es el caso de la inmunidad de los Diputados y Senadores (art. 71.2 CE) para cuyo enjuiciamiento hace falta autorización de la Cámara correspondiente.

El aforamiento consiste en que las personas que ostenten determinado cargo público o de autoridad queden sometidos a un órgano judicial distinto, superior, al que correspondería normalmente por las reglas generales de atribución de competencia. Esta prerrogativa incide significativamente en el principio de igualdad (art.14 CE), y en los derechos al juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Esta incidencia se justifica en la necesidad de garantizar la libertad e independencia de determinados órganos constitucionales, autoridades o cargos públicos. Este fundamento se refleja en los cargos y autoridades que gozan del privilegio de aforamiento: Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidentes de los Tribunales Supremo y Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, ... (art. 56.2 y 57.2 LOPJ), Presidentes y Miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, miembros de las Asambleas legislativas, etc. (art. 73.2 y 73.3 LOPJ).

Su incidencia en derechos fundamentales conlleva también que cualquier aforamiento debe ser regulado necesariamente por Ley Orgánica (art. 81.1 CE) y, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 122.1 CE tal Ley Orgánica no debe ser otra que la del Poder Judicial, que es la encargada de determinar "la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales".

El aforamiento también conlleva desventajas. Así se ha señalado que el aforamiento supone la eliminación del derecho a interponer recursos, pues al ser el órgano judicial superior el que conoce en primera instancia del asunto, no hay órgano superior ante el que se pueda recurrir. A esto se ha respondido que el hecho de que sea un órgano judicial superior el que conozca de la controversia le da a sus resoluciones un plus de seguridad que compensa la ausencia del derecho al recurso.

Todo lo anterior no quita que el aforamiento es una institución jurídica generalmente aceptada en la actualidad.

Espero verles por aquí.

Estado y autonomías

La Constitución española de 1978 aparece mucho más tarde que el resto de las constituciones europeas de la corriente del constitucionalismo moderno que se inicia con el fin de la II Guerra Mundial. De ahí que, en el momento de abordar su redacción, se conocían sobradamente los problemas a que había de enfrentarse y las técnicas más apropiadas para solucionarlos.

El único problema auténtico al que tuvieron que enfrentarse los constituyentes fue, o mejor dicho, es el de la distribución territorial del poder. Desde la aparición de los primeros movimientos nacionalistas a mediados del siglo XIX, la distribución territorial ha sido una cuestión constante e importante del constitucionalismo español. En la década de 1970 se tenía asumido que la Constitución tenía que configurar un Estado descentralizado, pero qué clase de Estado descentralizado y cómo hacerlo eran todavía incógnitas que resolver.

El resultado al que se llegó fue partir del reconocimiento de la "autonomía" como un derecho del que son titulares las "nacionalidades y regiones" (art. 2 CE). Como todos los derechos, también este tiene sus límites, que el propio art. 2 CE establece: la unidad del Estado. Con esta expresión, el constituyente no quiso excluir la posibilidad de instaurar un Estado federal, sino destacar que lo que se reconoce es el derecho a la autonomía, no el derecho a la independencia de las regiones.

Pero el problema de la estructura territorial del Estado se vuelve a proyectar sobre el procedimiento para alcanzar la autonomía. Puesto que el sentimiento "autonómico" no era igual en todas las "nacionalidades y regiones", la Constitución prevé hasta cuatro procedimientos distintos, incluyendo la "imposición forzosa" de la autonomía por motivos de interés nacional, que se recogen en los art. 143, 144 y 151 CE y en las Disposiciones Adicional 1ª y Transitorias 1ª y 2ª.

No voy a detallarles ahora cuáles son las características de cada modalidad que, aparte de extenso, sería bastante aburrido. Basta con decir que según el procedimiento elegido para ejercer el derecho a la autonomía, difiere la elaboración del Estatuto de Autonomía y varía ostensiblemente las competencias que la futura Comunidad Autónoma pueda asumir.

Pero la Constitución ocultaba todavía otro problema relativo a la distribución territorial del poder: El reconocimiento del derecho a la autonomía a "nacionalidades y regiones" se interpretó, en un primer momento, de forma diferenciadora, entendiendo que las "nacionalidades" debían elegir la vía del art. 151 CE, asumiendo más competencias, y las "regiones" tenían que recorrer la vía del art. 143 CE. Dos cuestiones destacaron la inviabilidad de esta interpretación.

En primer lugar, el caso de Andalucía. Resumidamente, Andalucía inició la tramitación de su Estatuto por la vía del art. 151 CE, pero el resultado del referéndum fue negativo en la provincia de Almería, lo que obligó a modificar la Ley Orgánica 2/1980 para sustituir el resultado negativo del referéndum por una votación positiva en las Cortes Generales y seguir adelante, de esta forma, con el proceso autonómico.

El segundo problema que se plantea es la inviabilidad económica de la interpretación diferenciadora. Ésta conllevaba la creación de distintas Comunidades Autónomas con distintos grados o niveles de asunción de competencias y regiones sin ninguna autonomía, lo que obligaba al Estado a mantener la organización administrativa para algunas regiones y crear una organización nueva para otras regiones, con el elevado coste económico que supone esta duplicidad de servicios.

Ante esta situación, se reinterpretó el derecho a la autonomía y se llegó a una concepción más clara sobre la estructura territorial, ideas que se condensan en los Pactos autonómicos de 1981. En éstos, se fija el mapa autonómico, con indicación del número de las futuras Comunidades Autónomas y de las provincias que integran cada una; se define a las Comunidades como entes de naturaleza política; y se les dota de una estructura organizativa idéntica a las ya constituidas. Finalmente, se fija un plazo en el que se debe llevar a cabo el proceso autonómico.

El resultado es un Estado políticamente descentralizado, en el que todo el territorio está organizado en Comunidades Autónomas de idéntica naturaleza y estructura, pero distinto nivel competencial, aunque con tendencia a igualarse. En este sentido, está por ver a donde llevan las reformas recientes, sobre todo de los Estatutos vasco y catalán, que aspiran a lograr, de nuevo, mayor diferenciación respecto a las demás regiones.

Y con esta entrada termina mi aportación personal a la celebración del 30 aniversario de la Constitución.

Espero verles por aquí.

Aconfesional y laico

Hace apenas unas semanas nos enteramos de que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valladolid ordenaba quitar los crucifijos de las aulas y espacios comunes de un colegio público. Como es habitual en estos temas, hubo quien se echó las manos a la cabeza y predijo poco menos que el fin del mundo, y quien celebró que por fin el Estado da un paso hacia la laicidad recogida en la Constitución. Y en realidad, ni lo uno ni lo otro. "Ni sí ni no, sino todo lo contrario" (si alguien recuerda de quién es la cita, que me lo haga saber, por favor).

Los conceptos de aconfesionalidad y laicidad son confundidos con frecuencia. Peor todavía es que nuestra Constitución no se declara expresamente aconfesional o laica, sino que está implícito en el art. 16.3 CE.

Frente al fenómeno religioso, el Estado puede adoptar tres posturas distintas: puede adoptar una determinada creencia como religión oficial del Estado, privilegiándola frente a otras (Reino Unido, Suecia) o, simplemente, prohibiendo cualquier otra, postura superada ya casi totalmente. Son los Estados confesionales.

En sentido contrario, el Estado puede adoptar, también, una postura de absoluta indiferencia hacia el fenómeno religioso. Son los Estados laicos. En estos Estados no se prohibe la religión, idea errónea que todavía circula por ahí, sino que se considera la religión como un elemento de la esfera personal e íntima del individuo, sobre la cual el Estado no tiene poder de influencia. Por ello, queda al arbitrio de cada individuo elegir la creencia o religión que quiere profesar o no profesar ninguna. Que el Estado no valore el fenómeno religioso no significa que no lo regule: la libertad religiosa es un derecho y, como tal, es regulada. Recordar la polémica "Ley del Velo" en Francia, cuya Constitución sí se define expresamente laica (art. 2.1 de la Constitución francesa de 1958).

La tercera postura, que podría considerarse intermedia de las dos anteriores (aunque, en mi opinión, más cerca del laicismo que de la confesionalidad), es el Estado aconfesional. En este caso, el Estado no adopta una religión oficial pero tampoco le es indiferente el fenómeno religioso. La religión se valora de forma positiva, pero sin privilegiar a ninguna creencia frente a las demás. La valoración positiva que el Estado tiene de la religión se puede manifestar de distintas formas: ayudas públicas a las instituciones religiosas, privilegios fiscales, consultas ante reformas legales importantes, etc.

Esta última postura es la adoptada por el art. 16.3 CE cuando afirma que "ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española". El alcance de esta declaración de aconfesionalidad nos la da el Tribunal Constitucional en su STC 24/1982: "El artículo 16.3 de la Constitución [impide] que los valores o intereses religiosos se erijan en parámetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes públicos". Es decir, ninguna religión puede ser determinante para dirigir el sentido de leyes y decisiones políticas en un sentido u otro.

Para finalizar, Jorge Rodríguez-Zapata nos ofrece un apunte interesante: A pesar de que sea habitual en los países de tradición cristiana y "pese a la trascendencia de la religión católica en la historia de España, nuestra Constitución no contiene ninguna invocación a Dios en su texto, lo que no ha dejado de suscitar asombro" en los países de nuestro entorno. Todo un ejemplo de aconfesionalidad, ¿no les parece?

Espero verles por aquí.

Igualdad y discriminación

La igualdad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) inspira todo nuestro Derecho. Además, dice el art. 14 CE que "los españoles son iguales ante la ley". Siguiendo a Javier Pérez Royo, entiendo que la igualdad no es un derecho. No puede ser un derecho porque los seres humanos, por naturaleza, no son iguales. La igualdad es, por ello, un principio; el principio de igualdad jurídica que significa igualdad en el trato y equivalencia en los derechos y deberes. Ésta sería la razón de su inclusión en el Capítulo relativo a los derechos fundamentales de la Constitución (en contra: Jorge Rodríguez-Zapata, quien reconoce una doble naturaleza de la igualdad: la igualdad como principio y como derecho).

El principio de igualdad surge, una vez más, con las revoluciones burguesas. Y ello es lógico, porque siendo el Antiguo Régimen un sistema marcado por los privilegios y las discriminaciones sociales, lo natural fue que los revolucionarios adoptaran las posturas opuestas, aboliendo privilegios y discriminaciones, e imponiendo la igualdad de todos los ciudadanos. En España puede observarse de forma expresa por primera vez en la Constitución de 1837, cuando dice en su artículo 5 que "todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según su mérito y capacidad".

En la actualidad, la mayor polémica que se mantiene en torno al principio de igualdad es la de la llamada discriminación positiva o acción positiva (affirmative action). El Tribunal Supremo de USA tuvo la primera oportunidad de pronunciarse sobre este tema en 1978, en el caso "Bakke". La Universidad de California había rechazado en dos ocasiones la solicitud de ingreso a la Escuela de Medicina del ciudadano de raza blanca Allan Bakke, a pesar de obtener en las correspondientes pruebas de selección puntuaciones superiores a otros solicitantes, pertenecientes a minorías raciales, que sí fueron admitidos. La razón era una reserva del 16% de las plazas a favor de minorías raciales. El Tribunal Supremo dictaminó que era lícito promocionar el acceso de minorías étnicas a los estudios pero sin llegar al extremo de establecer cuotas específicas, lo que consideraba inconstitucional. De forma similar se pronunció el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en 1995 (caso Kalanke) al declarar contrario al Derecho comunitario una Ley del Bundesland Bremen (Alemania) que en un supuesto de igualdad de capacitación ordenaba contratar a la mujer si menos de la mitad de los puestos en el concreto sector estaban cubiertos por éstas.

En nuestro Derecho, el Tribunal Constitucional ha afirmado la constitucionalidad de las medidas de discriminación positiva al amparo del art. 9.2 CE que obliga a los poderes públicos a "remover los obstáculos que impidan o dificulten" la igualdad real y efectiva entre todos los ciudadanos (entre otras, STC 229/1992). Aun así parece dudosa la constitucionalidad de normas como la que obliga a la paridad de sexos en las listas electorales. Porque como el propio Tribunal Constitucional reconoció (STC 137/1994), las medidas de discriminación positiva requieren, para su validez, no anular el principio de igualdad de trato y, para su mantenimiento, que no hayan perdido su razón de ser por estar superada la discriminación que tratan de remover.

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El Jefe de Estado

Tengo que admitir que cuando compuse la lista de temas sobre los que pensaba publicar esta semana tenía mis dudas acerca de incluir o no un comentario sobre la Jefatura de Estado. Al final resultó buena idea incluir este tema, a la vista del "follón" que ha montado, una vez más, ERC.

Al analizar la Separación de Poderes hemos visto como el poder del Estado se reparte entre el Parlamento (poder legislativo), Gobierno y Administración (poder ejecutivo) y Jueces (poder judicial). En ningún momento hemos hecho referencia a la Jefatura de Estado.

Y es que en todos los países en que el Estado constitucional pudo instaurarse prácticamente sin resistencia, el poder ejecutivo reune en un sólo órgano la Jefatura de Estado y la Presidencia de Gobierno, siendo el presidente al mismo tiempo Jefe de Estado y de Gobierno. Caso paradigmático, y el más conocido, es el de USA. Por tanto, la existencia de la Jefatura de Estado como un órgano independiente se debe explicar por la herencia histórica que, en Europa, el Estado constitucional recibió de la Monarquía absoluta.

Porque todos los intentos de justificar la existencia de la Jefatura de Estado de forma racional se exponen a durísimas críticas. Así, la que entiende que la Jefatura de Estado es un órgano neutro que equilibra las relaciones entre los demás poderes del Estado olvida que es imposible hacer de contrapeso a un poder si no se tiene poder propio; o la teoría que entiende a la Jefatura de Estado como institución de representación del Pueblo como unidad política omite que esa función ya es asumida por el Parlamento.

En España, la Jefatura de Estado está regulada en el Título II de la Constitución, que lleva por epígrafe "De la Corona". La Jefatura de Estado reside, por tanto, en la Corona, expresión que hace referencia a la monarquía con independencia quien la ocupe en cada momento. Puede parecer contrario al principio democrático que inspira toda la Constitución que el cargo de Jefe de Estado sea hereditario (art. 57 CE), pero resulta más fácil de justificar que la existencia de la institución en si: El pueblo, titular de la soberanía popular, ha aceptado democráticamente (al ratificar la Constitución) el valor histórico de la Monarquía española.

Pero, por esa misma razón (legitimidad histórica aceptada democráticamente) la Constitución de 1978 ha dejado a la Corona fuera del juego entre los poderes del Estado: la monarquía ha quedado al margen del proceso político. Las funciones que le son atribuidas, como sancionar las leyes, son, por un lado, irrelevantes de cara a la validez de los actos y, por otro, sólo son válidos en si mismos si son refrendados por el órgano que corresponde (generalmente, el Presidente de Gobierno o un Ministro). Ello es lógico, pues la Corona no ostenta legitimidad democrática sino histórica y no puede haber poder [político] que no emane del pueblo en forma democrática.

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Tres poderes, tres

Uno de los elementos más característicos del Estado de Derecho, y que ya mencionamos en alguna ocasión, es la teoría de la Separación (o División) de poderes. Ésta se identifica por primera vez en la obra de John Locke, pero sería la formulación de Montesquieu la que le daría una fama tan universal que Javier Pérez Royo llega a decir que no existe "ningún concepto [en la historia de la teoría política] que aparezca tan inequívocamente vinculado a un nombre propio como la Separación de Poderes con Montesquieu.

Montesquieu observa, al estudiar el sistema político inglés, como la desaparición de relaciones de subordinación hacia la nobleza puede hacer más libres a los ciudadanos pero también puede llevar a recortes de la libertad al estar el poder político más concentrado. Para evitar esa concentración de poder hay que otorgar las diferentes funciones que conlleva a distintas organizaciones o poderes. Estos poderes serán el legislativo, el ejecutivo y el judicial (aunque Montesquieu no los llamara así, ni coincida el contenido que les da Montesquieu con el que reciben en la actualidad).

El poder legislativo es la manifestación fundamental de la voluntad del Estado y el que más claramente refleja la soberanía popular (art. 66 CE). El poder legislativo, como su propio nombre indica, se expresa a través de la producción de leyes.

El poder ejecutivo engloba tanto la actividad propiamente ejecutiva (gobierno) como la administrativa. Su función es la dirección política (art. 97 CE) así como la realización de toda actividad estatal no contraria a la ley.

El poder judicial, que siempre ha sido el poder más perfectamente independiente de los tres, es el encargado de impartir justicia, sometidos únicamente al imperio de la ley (art. 117 CE).

Evidentemente, desde su surgimiento, la teoría de la División de Poderes ha sufrido bastantes cambios y, así, nos encontramos con que en la práctica no se da una separación absoluta y total de los poderes. Nos apunta Jorge Rodríguez-Zapata que en la Constitución de 1978 existen una serie de correctivos a la teoría pura de División de Poderes que, por otro lado, son típicos en las formas de gobierno parlamentarias actuales:

Podemos observar que el poder ejecutivo puede ejercer la función legislativa a través de Decretos Legislativos y Decretos-Ley. Otra forma de separación es la de las incompatibilidades: una persona no puede ser miembro de dos poderes distintos al mismo tiempo. También este aspecto se ha suavizado, compatibilizando, por ejemplo, un cargo en el Gobierno con la condición de diputado.

Estos correctivos no anulan, en ningún caso, la teoría de Separación de Poderes, sino que la hacen operativa en la práctica de unos sistemas políticos complejos como los de los Estados de Derecho actuales.

Espero verles por aquí.

El artículo 1.1 de la Constitución

Con una redacción muy particular, dice el art. 1.1 CE que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho". Como dice Javier Pérez Royo, "difícilmente se pueden encontrar dos fenómenos mas sociales que el Estado y el Derecho". Entonces, ¿por qué esa referencia expresa en la Constitución?

El art. 1.1 CE busca diferenciar al Estado contemporáneo frente al que dominaba hasta antes de la I Guerra Mundial. El Estado liberal se caracterizó, en sus principios, por otorgar el poder político sólo a parte de la sociedad: a la burguesía. Sólo la aparición de los partidos obreros y la progresiva extensión del sufragio convirtió al Estado en un poder representativo de toda la sociedad. Ésta usa su nuevo poder para exigir al Estado que vigile la fortuna de sus ciudadanos. A partir de este momento, el Estado sigue siendo un Estado de Derecho pero es también un Estado social, que debe garantizar el bienestar de todos sus ciudadanos y, especialmente, de los más desfavorecidos.

Todos los Estados europeos del siglo XX han sido Estados sociales, pero son minoría los que recogen tal fórmula en su Constitución.

Alemania se define como "un Estado federal, democrático y social"; Francia como "una República indivisible, laica, democrática y social"; Italia, en contra, como una "República democrática fundada sobre el trabajo".

Surge, entonces, la duda de si puede reconocerse a esta fórmula, la condición de norma jurídica o sólo se trata de una declaración de principios. La respuesta, casi unánime, de la doctrina es que se trata de una auténtica norma jurídica.

Por su parte, la formulación del concepto Estado democrático de Derecho era un paso necesario en la evolución del Estado de Derecho: Para garantizar a los ciudadanos esa esfera de libertad y derechos que defendían los liberales, se procede a limitar el poder del Estado y se le priva, implícitamente, de su legitimidad, que ya no puede ser la soberanía del gobernante.

La legitimidad del Estado se encuentra en la democracia: Sólo un Estado en el que el poder surge de la voluntad de la sociedad es Estado de Derecho, es decir, sólo el Estado democrático es Estado de Derecho.

Así vemos, que sólo un Estado social es un Estado democrático, y sólo un Estado democrático es Estado de Derecho, en fin, "Estado social y democrático de Derecho" (art. 1.1 CE).

Espero verles por aquí.

Día de la Constitución

Hoy es el Día de la Constitución. Obvio. Pero es un Día de la Constitución especial: Nuestra Constitución cumple 30 años, siendo ya la segunda en longevidad de toda nuestra historia constitucional. Y a esta historia constitucional va dedicada la entrada de hoy, con la que inicio una semana de entradas de Derecho constitucional para celebrar el 30 aniversario de la del '78.

El constitucionalismo es un producto del movimiento liberal que culmina a finales del siglo XVIII con las revoluciones burguesas en América y Francia, principalmente. Para garantizar el ideal individualista y de no intervención estatal, propio del liberalismo, surgen en la doctrina de la época dos conceptos innovadores, entonces, y de dominio público hoy en día: separación de poderes, para debilitar el aparato estatal; y constitución, como conjunto de normas que garantizan unos derechos propios de los individuos anteriores al Estado y que éste, por tanto, debe respetar.

Pero ocurre, una vez más, que se cumple aquel viejo eslogan que dice "Spain is different": el liberalismo español es, cuanto menos, particular. Por un lado, va a estar fuertemente influenciado por el pensamiento cristiano-católico y tradicionalista, que impide la aparición de una auténtica clase burguesa como, sin ir más lejos, la francesa, que sea el motor del pensamiento liberal. Por otro lado, mientras que en Inglaterra la nobleza se adapta al capitalismo liberal y en Francia simplemente no queda nobleza que se pueda adaptar, en España van a ser los liberales los que se adapten a la nobleza, atraídos por el poder económico (grandes latifundios) y político (dominio sobre el campesinado) de ésta.

Esta situación, unida a la ausencia de una verdadera revolución industrial y el consiguiente mantenimiento de la estructura social del Antiguo Régimen, hace que el constitucionalismo español quede huérfano de una auténtica revolución liberal que sirva de base al nuevo sistema político, lo que explica la gran cantidad de textos constitucionales de corta vigencia en la historia española. Ello no significa, sin embargo, que al constitucionalismo español le fueran ajenos los movimientos liberales de los demás países, todo lo contrario; eran bien conocidos en España. Simplemente no se impusieron en nuestro país.

Veamos a continuación algunos textos constitucionales de nuestra historia:

La primera constitución de nuestra historia fue la de Cádiz de 1812. A pesar de sus deficiencias técnicas es la que mayor proyección internacional ha tenido: vigente en Portugal y parte de Italia, modelo en los procesos independistas de las colonias españolas en América. Su elaboración en un clima de resistencia hacia el invasor francés incrementa su fama. Estuvo vigente de 1812 a 1814 y de 1820 a 1823 con sendos retornos al absolutismo.

Con la Constitución de 1837 queda definitivamente abolido el régimen absolutista en España. La importancia de esta Constitución radica en que servirá de modelo a casi todas las constituciones posteriores, que destacarán sus elementos conservadores o progresistas según la orientación política de sus autores. Con la proclamación de la mayoría de edad de Isabel II se inicia un proceso de reforma que culmina en la promulgación de la Constitución de 1845, de corte conservador: se restringen derechos y libertades, aumenta el poder del monarca y se reduce el sufragio.

Durante el Sexenio Revolucionario (1868 - 1874) se produjo el, hasta ese momento, mayor acercamiento del constitucionalismo español al europeo. Se promulga la Constitución de 1869, claramente progresista y se instaura la I República en 1873 para restaurar la monarquía en 1874.

La Constitución de 1876, fruto de la Restauración, debe insertarse ideológicamente a medio camino entre la de 1845 y la de 1869. Es la de mayor vigencia de la historia del constitucionalismo español.

La Constitución de 1931 rompe con la historia constitucional española: Por primera vez, el constitucionalismo español se sitúa a la misma altura que el europeo, insertándose plenamente en la corriente constitucional vigente en aquel momento. Es una de las constituciones europeas más representativas de la época y modelo para textos constitucionales extranjeros.

Espero verles por aquí.

Legislar a golpe de escándalo

Estaba pensando en realizar un comentario acerca de la política criminal de nuestro actual Gobierno a partir del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica el Código penal, pero veo que ya se me han adelantado (por mucho) en el El País.

Así que, a aquéllos que no han tenido todavía ocasión de leerlo, les recomiendo este reportaje de Manuel Altozano, titulado "Cuando la ley se hace a golpe de escándalo" y publicado el 21 de noviembre. Escrito, en mi opinión, con buen criterio explica la situación actual y las consecuencias que puede llegar a tener la reforma prevista. Todo ello apoyado en la opinión de expertos y datos estadísticos.

Personalmente, me quedo con esta cita del profesor Julián Ríos que, además, resume perfectamente la entrada que tenía planeada sobre este tema:

Se mezclan las ansias de calmar a una opinión pública desinformada y con una percepción tendenciosa del Derecho Penal por parte de los ciudadanos, que gracias a los programas de telebasura creen que todo se arregla con más cárcel. Los políticos son inteligentes y adoptan medidas urgentes para dar lo que la gente les pide.

Espero verles por aquí.