Formación jurídica

Uno de los temas que más me preocupó en el momento de estudiarlo, fue el de las diferentes tradiciones jurídicas, en cuanto que según la tradición en la que se forma el jurista entenderá el Derecho de un modo u otro. Quería saber a cuál de estas tradiciones correspondía la enseñanza que se me estaba ofreciendo, es decir, que modo de entender el derecho se me enseñaba.

La primera de estas corrientes es el Iusnaturalismo, que surgió en el siglo V a.C. en el pensamiento de los sofistas griegos y sobrevivió como corriente dominante hasta el siglo XVIII, momento a partir del cual empieza a perder importancia. Fueron los sofistas quienes, enfrentándose a la crisis que desató la instauración de la democracia en Atenas, establecieron la idea central alrededor de la cual se construye toda tesis iusnaturalista: la idea de Derecho natural, como un Derecho universal e invariable, vigente en todo lugar y toda época.

Este Derecho natural es identificado de diferente manera a lo largo de los siglos; así, mientras que para los sofistas el Derecho natural se encuentra en la Physis (naturaleza, pero en el sentido que le daban los antiguos griegos: un ente con vida propia creado por los dioses), en la Edad Media se identifica el Derecho natural con la voluntad de Dios, contenida en el evangelio y cognoscible por el hombre, y en la Edad Moderna se vuelve a prescindir de la idea de Dios para entender el Derecho natural como aquellas normas universales e invariables que son cognoscibles por el hombre a través de la razón.

Los iusnaturalistas entienden que el Derecho natural, precisamente por su universalidad e invariabilidad, es el único Derecho auténtico y verdadero. El Derecho creado por los hombres sólo puede ser válido en cuanto no se oponga al Derecho natural. Una norma creada por el hombre que se oponga al Derecho natural no es Derecho y, por tanto, no debe ser obedecida.

Nos encontramos así con el principal problema del Iusnaturalismo: ¿Cuál es el contenido de sus normas? ¿Cómo podemos saber si el Derecho de los hombres se adecua al Derecho natural si desconocemos los mandatos del mismo? Porque donde todas las tesis iusnaturalistas han fallado ha sido en la tarea de elaborar una relación sistemática y completa de las reglas de Derecho natural.

Otra crítica que se le puede hacer al Iusnaturalismo es su "ductilidad ideológica". A lo largo de la historia, el Iusnaturalismo ha servido de igual forma para justificar regímenes absolutistas y dictatoriales (el franquismo, sin ir más lejos) como para justificar movimientos revolucionarios como el francés del siglo XVIII. En palabras de Ignacio Ara Pinilla: Podría hablarse de una ambivalencia del Iusnaturalismo, "que en algunos caso asume un sesgo marcadamente conservador e incluso reaccionario, y en otros desempeña una función libertaria y revolucionaria" (1).

Resulta irónico que uno de los productos del Iusnaturalismo racionalista, el fenómeno de la codificación de principios del siglo XIX, fuese la base sobre la que se construye una nueva forma de entender el Derecho: el Positivismo jurídico.

Los autores del Iusnaturalismo racionalista entendieron que si hay un Derecho natural universal y eterno que el hombre puede conocer a través de su razón, tiene que ser posible recoger y plasmar esas normas en unos textos legales completos y sistematizados (los códigos). Esto lleva a los positivistas a sostener que sólo las normas recogidas en los códigos (Derecho positivo) son normas jurídicas y no hay más Derecho que el recogido en los códigos. Pero no hay que confundir Derecho positivo con Derecho escrito, pues más adelante se completa esta idea primitiva y se sostiene que son las normas creadas por el hombre, sean escritas o no, las que forman el Derecho, prescindiendo de la idea de Derecho natural.

También en el positivismo pueden distinguirse distintas lineas doctrinales, entre las que hay que destacar la escuela de la exégesis (Francia), la jurisprudencia analítica (Inglaterra) y la escuela histórica del derecho (Alemania). Sin embargo, también en el positivismo encontramos un elemento que une a todas las teorías que se engloban en el mismo: todos los positivistas tienen en común en que sólo reconocen valor jurídico a las normas creadas por el hombre. Los positivistas niegan la existencia del Derecho natural o, como mínimo, le niegan carácter jurídico. En este último caso, lo que los iusnaturalistas conocen como Derecho natural, los positivistas lo identifican como moral. El Derecho positivo es Derecho, y será válido, aunque sea contrario a la moral.

El Derecho positivo continúa siendo la corriente dominante en la actualidad, aunque el Iusnaturalismo tuvo un pequeño auge en la década de 1950. Ello es debido a que las barbaridades cometidas por los regímenes alemán e italiano de antes de la II Guerra Mundial se legitimaron por unos ordenamientos que reflejaban una concepción positivista del Derecho.

Espero verles por aquí.


(1) Ignacio Ara Pinilla, Teoría del Derecho, Taller Ediciones JB, 1996.

Balance de situación

Se cumplen ya tres meses desde que comencé la aventura de publicar este blog, aunque parece que fue ayer. Creo que éste es un buen momento para hacer un primer balance.

Desde el 24 de julio se han publicado 20 entradas; una media de 1,6 entradas por semana. En ese mismo período, Leyes para Todos ha recibido nada más y nada menos que 454 visitas, más de las que hubiese esperado en mis previsiones más optimistas y todo un éxito, teniendo en cuenta la temática de este blog.

En las próximas semanas trataré de mejorar un poco el diseño de la página. Releyendo las entradas publicadas me he dado cuenta de que algunas veces he simplificado demasiado y otras he acabado desviándome hacia un tema distinto al planteado. En ambos casos las ideas a transmitir se han quedado por el camino. Prometo trabajar en ello. Creo que una media de una entrada por semana está bastante bien; trataré de mantener mi ritmo de publicación por encima de ese nivel.

Por último, una pequeña reflexión: Creo que uno de los fines de un blog es que los lectores puedan discutir sobre lo publicado en el mismo. Por eso permito incluso comentarios anónimos. No tengan miedo a expresar una idea contraria a la que yo parezca defender; ¿creen que los actos de gobierno no deben ser controlados por los jueces? Coméntenlo. ¿Consideran que la teoría absoluta de la pena es la correcta? Díganlo. Siempre hay un argumento a favor y otro en contra y, al final, todos habremos aprendido algo.

Espero verles por aquí.

P.D.: En diciembre ocurrirá algo tan importante que este blog le va a dedicar algo especial ¿Alguien sabe de qué se trata?

A la cárcel, ¿por qué?

Es un hecho asumido por todo el mundo, ya desde la infancia, que a la infracción le sigue un castigo: "Si robas, vas a la cárcel". A la infracción de normas penales, es decir, a la comisión de faltas y delitos, la consecuencia que sigue es la pena (de ahí las denominaciones de "Derecho penal", "Código penal", etc.).

Pero, ¿cómo se justifica la idea de que a la comisión de un delito, o falta, deba seguir un castigo, una pena? La primera idea que no viene a la cabeza y que es la más extendida en el pensamiento popular es la de "justicia". Hay que castigar porque es lo justo. En sentido más técnico, la pena es retribución, es decir, compensación por el mal causado con el delito. A esta forma de entender la pena se le conoce como teoría absoluta.

A pesar de que son las que mejor se han asentado en el sentimiento popular, las teorías absolutas no son ni las más antiguas ni las más extendidas entre los juristas. Las teorías absolutas surgen con el Idealismo alemán, a finales del siglo XVIII y principios del XIX, siendo sus mayores exponentes precisamente dos filósofos alemanes: Kant y Hegel. La explicación de Kant es especialmente impactante: "Incluso si la sociedad civil se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros, el último asesino que se encontrara en la prisión tendría que ser antes ejecutado, para que a cada cual le suceda lo que merece por sus hechos".

El artículo 25.2 de la Constitución, al disponer que las penas privativas de libertad "estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social", impide que en el Derecho penal español se impongan las teorías absolutas, pues las ideas de reeducación y reinserción les son ajenas.

Las teorías absolutas nacieron como respuesta a las teorías relativas. Éstas surgen durante la Ilustración y cuentan con muchos defensores, entre los que se puede contar a Beccaria, Lardizabal, Bentham, von Liszt, etc.; y en la España actual, por ejemplo, a Gimbernat.

Las teorías relativas ven el fundamento de la pena en la necesidad de evitar delitos futuros, bien a través de la prevención especial, impidiendo al autor volver a delinquir o reeducandolo para que deje de hacerlo; bien a través de la prevención general, la intimidación (no cometemos delitos porque está mal, sino porque tenemos miedo al castigo). Como en la prevención especial se incluyen las medidas de reeducación y reinserción social, las teorías relativas son constitucionales respecto al Art. 25 de la Constitución.

Las críticas que han recibido las teorías relativas son dos: por un lado, son teorías utilitaristas: utilizan al delincuente como un instrumento (para disminuir la criminalidad), lo que supone un menoscabo de su dignidad humana (en palabras de Kant, "el hombre no puede ser utilizado nunca como simple medio para la realización de los propósitos de otro"). Por otro lado, se les ha reprochado a las teorías relativas que la idea de prevención (sobre todo, la general) conlleva, en la práctica, la imposición de penas más graves a los delitos más frecuentes, perdiéndose el principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la de la pena. Los propios relativistas, al descubrir este problema, tratan de aportar una solución: Sólo la pena ejemplar cumple la labor de prevención; sólo la pena justa es ejemplar; y sólo la pena proporcionada al delito es justa; por lo que sólo una pena proporcionada cumple la labor de prevención.

Con todo, las teorías dominantes en la actualidad, y en que se basa el Código penal de 1995, son las llamadas teorías unitarias. Éstas se pueden apreciar ya con mayor o menor claridad en Aristóteles y Santo Tomás, y han sido defendidas (en diversas variantes) por teólogos y juristas españoles desde el siglo XVI hasta la actualidad.

Para las teorías unitarias, la pena se fundamenta en la idea de retribución (concepción absoluta) y persigue el fin de prevención (concepción relativa). Las diferencias entre las distintas teorías unitarias radica en la distinta importancia que le dan a la ideas de retribución y prevención, y dentro de ésta, a la prevención general y especial. En la medida que estas teorías reconocen a la reeducación y reinserción social como modo de prevención, son constitucionales.

¿No les parece curioso que las teorías más antiguas se sigan imponiendo? ¿Y que las más instintivas y aceptadas por el pensamiento popular (teorías absolutas) sean las únicas que serían inconstitucionales?

Espero verles por aquí.

Una polémica ¿superada?

Probablemente han visto, oído y/o leído en los medios de comunicación (por ejemplo aquí, aquí o aquí) la polémica que se ha abierto en el País Vasco, esta vez por el discurso de Fernando Ruíz Piñeiro, presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, pronunciado en el acto de apertura del año judicial, que le ha sentado bastante mal a Joseba Azkarraga, consejero vasco de Justicia. No estoy muy seguro si lo que ha molestado al consejero es la referencia a que en el País Vasco la libertad de los ciudadanos no está garantizada, que no se está haciendo cumplir la ley, o que en un Estado de Derecho "no tienen cabida los poderes públicos sin regulación ni los actos de poder incontrolables". De este tercer tema, que para los medios de comunicación parece ser secundario, les voy a hablar hoy.

La pregunta de si el poder judicial puede controlar los actos de la administración y, más concretamente, los del Gobierno (sea el central o uno autonómico) es una pregunta clásica del Derecho administrativo. Tanto, que algunos juristas, como el norteamericano Bernard Schwartz, no dudan de que éste es el tema central de esta rama del Derecho. En España, esta discusión se ha llevado por última vez en la década de 1990, entre juristas tan excelentes como Luciano Parejo, Tomás Ramón Fernández, Miguel Sánchez Morón, Manuel Atienza y Eduardo García de Enterría.

La polémica surge de dos forma de ver y entender el Estado Democrático de Derecho distintas. Para los defensores de la inmunidad del Gobierno frente a los jueces, éste es un órgano con legitimidad democrática, es decir, elegido libremente por los ciudadanos, mientras que los jueces tienen su legitimidad en la sumisión al Derecho (Art. 117.1 de la Constitución). La legitimidad democrática tendría un nivel superior que la que emana de la sumisión al Derecho, pues la primera permite incluso modificar las leyes (a través del procedimiento legislativo en las Cortes Generales, que también ostentan esta legitimidad democrática). Por tanto, el Gobierno ostenta una legitimidad de mayor nivel que el Poder Judicial y debe estar exento, de este modo, del control judicial. Este argumento tan abstracto se acompaña de otro más enfocado a la práctica. Sostienen estos autores que si el control judicial puede abarcar toda la actividad del Gobierno sin excepciones, éste se tendría que justificar continuamente ante el Poder Judicial y nos encontraríamos, en última instancia, ante un gobierno de los jueces.

Los negadores de la teoría de los actos políticos excentos de control oponen a estos argumentos que la legitimidad democrática, entendida como representatividad democrática, le está reservada en exclusiva a las Cortes Generales (Art. 66 de la Constitución) y nunca al Gobierno. Es más, según el Art. 97 de la Constitución, el Gobierno "ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes". ¿Y como se garantiza ese respeto a la Constitución y las leyes, si no con el control judicial? En palabras de García de Enterría, el sistema contencioso-administrativo "no está montado para sustituir al titular de la decisión política, sino que tiene dos objetos exclusivos: uno, controlar (Art. 106.1 de la Constitución) si en dicha decisión se ha respetado el principio, también constitucional (Art. 103.1) y base del sistema mismo de Estado de Derecho, de la sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho (...); y dos garantizar una tutela judicial efectiva a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos (Art. 24)".

Si se excluye la actividad del Gobierno del control judicial, se le concede arbitrariedad: podrá decidir libremente sin tener que atenerse a ninguna ley. Pero al Gobierno se le otorga discrecionalidad: puede decidir libremente, siempre que esta decisión se ajuste a Derecho.

De todos modos, esta polémica parecía ya erradicada del panorama jurídico español desde la publicación de la Ley del Gobierno (1997), que en su Art. 26.1 dispone que "el Gobierno está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en toda su actuación", y de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (1998), según la cuál "el orden contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos".

Volvamos ahora al discurso de Ruíz Piñeiro y el enfado de Joseba Azkarraga. Ante la declaración de inconstitucionalidad del referéndum del Plan Ibarretxe y el inminente juicio al Lehendakari y a Patxi López por reunirse con Batasuna, el ejecutivo vasco había adoptado una actitud victimista, apelando indirectamente a la teoría de los actos políticos. No sé si habrán convencido a sus votantes, pero parece que no al presidente del Tribunal Superior de Justicia vasco.

Espero verles por aquí.

Libertad sí, pero con cinturón

Hace ya algún tiempo, Omalaled nos llamó la atención sobre este artículo acerca de la obligación del uso del cinturón de seguridad en el blog Ideas de Ingeniero.

En primer lugar, el propio autor reconoce no ser un experto en temas legales. Así se le puede perdonar que se refiera al "Decreto-Ley de Circulación". Porque basta echar un vistazo a la página web de la Dirección General de Tráfico para apreciar que no existe ningún Decreto-Ley que regule tal materia. Seguramente se refiere a la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que es un Decreto Legislativo y que fue reformado por la Ley 17/2005 que introduce el carné por puntos. Se preguntarán qué importancia tiene si es un Decreto-Ley o un Decreto Legislativo. No voy a explicar ahora las diferencias entre uno u otro tipo de normas, sólo decir que tiene importancia para decidir sobre la validez misma de la norma; un Código de Circulación aprobado por Decreto-Ley probablemente no cumpliría con los requisitos que exige la Constitución para usar tal norma.

Tampoco voy a entrar a discutir sobre leyes y como limitan la libertad de las personas porque me parece que es una cuestión más de política legislativa que de Derecho positivo y, por tanto, no forma parte del tema central de este blog.

Yo les quiero hablar de otro tema, mencionado sólo de pasada en el artículo: la constitucionalidad de una ley que limite la libertad de las personas. Ya he comentado con anterioridad que una ley, para ser válida, aparte de cumplir los requisitos formales del procedimiento legislativo, debe ser acorde con la constitución; debe ser constitucional. Pero esto no significa que la Constitución deba expresa o tácitamente ordenar que se dicte una ley en tal materia, o que contenga un precepto en el que pueda ampararse la existencia de la ley, basta con que la ley no contradiga ningún precepto de la Constitución. Porque son los preceptos de la Constitución y, en particular, los artículos referidos a los derechos fundamentales los que marcan los límites a las leyes.

Por ejemplo, el artículo 22 de la Constitución reconoce el derecho de asociación. Por Ley Orgánica 1/2002 regula de forma más pormenorizada tal derecho. En cuanto que dicha ley no limita en exceso el derecho de asociación garantizado por la Constitución, hay que determinar que es constitucional y, por tanto, válida.

Sólo si consideramos que la obligación de ponerse el cinturón de seguridad infrige algún precepto constitucional podemos plantearnos la inconsitucionalidad de la norma.

Antes comenté que no es necesario que la Constitución contenga un precepto que ampare la ley, pero puestos a buscar uno que ampare la obligación de ponerse el cinturón de seguridad, ¿qué les parece el artículo 43.2 de la Constitución?

Espero verles por aquí.