El gran circo internacional

Desplazado en España, en parte, por el triste accidente aéreo de Barajas, el conflicto armado en Georgia ha provocado un (leve) cambio en las relaciones políticas internacionales entre la Unión Europea y USA, por un lado, y Rusia, por otro. El último episodio de este "culebrón" ha sido el reconocimiento unilateral, por parte de Rusia, de la independencia de las regiones de Abjazia y Osetia del Sur, lo que supone una "violación" del Derecho internacional.

Aprovecho esta situación para explicarles algunas características del Derecho internacional. La idea de la que debemos partir es que, en la sociedad internacional, no existe la nota de estatalidad. No hay un órgano superior a los estados que dicta las normas para todos como acontece en el Derecho interno, donde los órganos estatales dictan las normas para los individuos. Se produce en el ámbito internacional un desdoblamiento funcional en el que los estados son a la vez creadores y sujetos de Derecho. Estas dos características conllevan que no exista un órgano superior que sea materialmente capaz de imponer el Derecho internacional a los estados.

Otro factor a tener en cuenta es la soberanía de los estados, entendida como independencia y libertad de uno frente a todos los demás. El individuo ha entregado parte de su libertad al estado (teoría del pacto social) a cambio de vivir en una sociedad ordenada, con los beneficios que ello conlleva. Los estados se resisten a entregar parte de su soberanía a organizaciones supranacionales para no quedar sujetos a los actos de éstas. Una excepción única en el mundo es la Unión Europea, donde si se ha producido un traspaso parcial de la soberanía estatal a la organización internacional.

De esta forma, podemos decir que el Derecho internacional se caracteriza por la ausencia de un poder legislativo semejante a los parlamentos estatales, régimen de autotutela (sólo el estado lesionado puede imponer una sanción, lo que conlleva la práctica indefensión de estados débiles o pequeños frente a los grandes y más fuertes. Como ejemplo, el caso de Georgia), ausencia de jurisdicción obligatoria (muchos países, entre ellos USA, todavía no reconocen a los tribunales internacionales), universalidad y relativismo (las normas internacionales aspiran a aplicarse a todos los estados, pero sólo afectan a los estados que se someten libremente) y disposición (aunque los estados se sometan al Derecho internacional, pueden pactar en contra).

Como consecuencia de estas características, puede decirse que en el ámbito internacional sigue vigente el principio del "ojo por ojo", la ley del más fuerte. No es de extrañar que los países más poderosos como USA, Rusia o China impongan su voluntad por la vía de hecho ante la indefensión de aquellos estados que no son potencias militares o económicas. Ante esta situación, resulta lógico que muchos autores (Hägel, Austin, Binder, Larsson, Olivecrona, etc.) nieguen el carácter jurídico de las normas internacionales.

Sin embargo, la situación no es tan desesperante como pueda parecer tras esta exposición. Por un lado, las organizaciones supranacionales cada vez tienen más poder para obligar a sus estados miembros, como la Unión Europea; por otro lado, hay ciertas situaciones que obligan a los estados acatar las normas internacionales, al menos formalmente. Así, uno de los efectos de la globalización es la interdependencia de los estados, que les obliga a respetar la legalidad internacional (imagínense que Japón, que depende energéticamente de USA, incumpliera un tratado entre estos dos países. USA le cortaría inmediatamente el suministro de petróleo. Ésta es también una de las razones por las que Japón apuesta tan decididamente por energías renovables). También hay situaciones que afectan a varios estados y que éstos deben resolver conjuntamente (vertidos petrolíferos que afecten a la costa de varios países, por ejemplo). Los fines que persiguen los estados individualmente suelen ser los mismos o muy parecidos, lo que los empuja a cooperar entre ellos para facilitar su consecución (tratados de comercio libre, ONU, OTAN, UE, OPEP, etc.). Por último, no hay que menospreciar el poder de la opinión pública. Actuar en contra de la opinión pública puede repercutir negativamente en los resultados electorales y, por otro lado, los demás estados también actúan presionados por la opinión pública.

Espero verles por aquí.

Derechos absolutos o limitados

Uno de los mayores equívocos populares acerca de los derechos fundamentales es confundir su elevado rango (son derechos constitucionales, pero además protegidos especialmente) con su carácter absoluto o ilimitado. Sin embargo, ya en las primeras declaraciones de derechos se tenía claro que también los derechos fundamentales tenían límites. El artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre (Francia, 1789) establecía que "la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley".

En la actualidad, la opinión mayoritaria es que no existen derechos absolutos, aunque algunos autores traten de calificar algunos derechos como absolutos, casi siempre por inclinaciones ideológicas (por ejemplo, el derecho absoluto a la vida como rechazo a la eutanasia o al aborto). El principal argumento a favor de la limitación de los derechos fundamentales es su incorporación a los ordenamientos jurídicos. Estos derechos sólo tienen pleno valor jurídico en cuanto se incorporan al ordenamiento como normas jurídicas (se encuentran recogidos en la Constitución) y, como tales, deben conciliarse con otras normas jurídicas. Pero, ¿cuáles son estos límites? Se pueden identificar cuatro categorías de límites a los derechos fundamentales:

En primer lugar, límites internos, que se encuentran en la propia definición del derecho. Así, el derecho a la información del artículo 20 de la Constitución es un derecho a la información veraz. Con ello no se refiere que todo lo publicado bajo el derecho de información debe ser verdad, sino que el informador debe contrastar la información con una cierta diligencia y evitar publicar informaciones manifiestamente erróneas.

En segundo lugar, existen límites externos a los derechos. Son los derechos de los demás. En ningún caso, el ejercicio de un derecho por una persona puede lesionar el derecho de otra. Ambos derechos deben ceder en la medida de lo necesario para poder ejercitar los dos. Así, por ejemplo, en el caso de conflicto entre el derecho al honor o a la intimidad y el derecho a la información veraz, debe ponderarse la relevancia que pueda tener la información así como su veracidad para decidir en qué medida debe ceder el derecho a la información frente al derecho al honor.

En tercer lugar, se conocen como límites concretos los que el texto constitucional establece expresamente para determinados derechos. No hay que confundirlos con los límites internos, pues no forman parte del derecho; ni con los externos, puesto que no son derechos en si mismos. El artículo 18.2 de la Constitución garantiza la inviolabilidad del domicilio, pero a continuación establece excepciones: consentimiento del titular, autorización judicial y flagrante delito.

Por último, las situaciones de anormalidad constitucional (estado de alarma, de excepción o de sitio) justifican la limitación o suspensión excepcional y transitoria de determinados derechos para hacer frente a circunstancias de excepcional gravedad que afecten al Estado como catástrofes naturales, conflictos bélicos, etc.

Pero, estas limitaciones deben entenderse de forma restrictiva. En cualquier caso, debe buscarse siempre la manera de garantizar, de la forma más amplia posible, el ejercicio de todos los derechos porque, como dice el artículo 1 de la Constitución, se propugnan como valores superiores la libertad, justicia, igualdad y pluralismo político.

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Trato hecho

Hoy les invito a que lean esta noticia publicada por La Opinión de Tenerife. Fíjense, sobre todo, en el último párrafo. Así que las productoras van a reclamar judicialmente alegando un "contrato verbal vinculante". Pues muy bien. Ya les puedo avisar que es dinero y tiempo malgastado. Y ni siquiera tengo que consultar ley alguna. Les explico (y para ello sí acudo a la ley).

Cualquier estudiante de tercero de Derecho debe tener claro ya que los contratos firmados con un ente público, una Administración pública, tiene que ser, siempre, por escrito. No cabe en el ámbito administrativo, salvo excepciones (casos de emergencia), los contratos verbales. Lo deja claro la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) en su artículo 28: "Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente". Y dado que algunos actos se estaban organizando desde el mes de febrero, según el mismo artículo, resultaría un poco extraño alegar emergencia. Es más, acudiendo al artículo 97 LCSP, se descubre los casos en que cabe la tramitación de emergencia: "Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional". Sólo en estos casos cabe la tramitación de urgencia y estarán de acuerdo conmigo que la celebración de unas fiestas locales no es un acontecimiento catastrófico (aunque algunas lo parezcan) ni suponen grave peligro ni afectan a la defensa nacional.

Queda claro, pues, que no era posible la tramitación verbal de emergencia y era necesaria la celebración de un contrato por escrito con los correspondientes trámites formales.

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Independencia judicial

Leo esta mañana en elpais.com esta noticia sobre los vetos con que se amenazan PSOE y PP a la hora de elegir candidatos para el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y Tribunal Constitucional. En los comentarios, como siempre que se habla de la designación de nuevos miembros para estas instituciones, no falta quien reclama más independencia para el poder judicial y se horroriza ante la idea de que sean los partidos políticos quienes elijan a los miembros del CGPJ y Tribunal Constitucional. Aprovecho esta situación para hablarles de qué es la independencia del Poder judicial.

La independencia del Poder judicial se proclama en el artículo 117.1 de la Constitución. El problema es que una interpretación literal del precepto no deja claro en qué consiste dicha independencia por lo que habrá que acudir a la interpretación jurídica.

En primer lugar, el juez debe ser independiente respecto a las partes procesales y del objeto del litigio, es decir, no debe tener relación o vinculación con las partes que intervienen en el litigio, ni tener interés personal o vinculación respecto del objeto. Esta clase de independencia se garantiza a través de dos figuras: la abstención, en la cual el propio juez o magistrado renuncia a conocer del caso concreto; y la recusación, en la cual alguna de las partes pide que el juez abandone el proceso. Para evitar que estas medidas se conviertan en instrumentos para alargar innecesariamente el proceso, las causas que permitan invocarlas se encuentran tasadas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

Los jueces también son independientes frente a sus superiores; no hay una relación jerárquica entre jueces y magistrados a la hora de conocer de un determinado proceso. Para garantizar esta clase de independencia, el artículo 12 LOPJ prohibe a los órganos superiores dirigir a los inferiores instrucciones, órdenes o censuras sobre la interpretación o aplicación del Derecho. Asimismo, es una garantía de independencia la inamovilidad de jueces y magistrados que, según el artículo 117.2 de la Constitución, consiste en que "no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley".

Los jueces deben ser independientes frente a la sociedad. Para ello, los jueces se someten a un estatuto, también previsto por la LOPJ, que tiene como finalidad garantizar la imparcialidad de los jueces y su capacidad técnico-jurídica. Esta clase de independencia, ha quedado dañada con la despenalización del delito de "desacato" por el Código penal de 1995, lo que conlleva que se pueda atacar impunemente la independencia judicial a través de campañas mediáticas.

Finalmente, el poder judicial es independiente de los demás poderes del estado, lo que se conoce como "división de poderes". Esta independencia se garantiza a través de la reserva de Ley orgánica de la constitución, funcionamiento y gobierno de juzgados y tribunales, por un lado, y a través del control judicial de los reglamentos ilegales (procedentes del poder ejecutivo), de otro.

Como ven, la independencia del poder judicial es más amplia que la decisión de quien debe elegir los miembros de algunas de sus instituciones. Es verdad que la confrontación política entre los dos partidos mayoritarios ha puesto de manifiesto las carencias del sistema actual, pero no influye en la independencia del poder judicial más que antes.

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Fuentes de papel. (2)

En la entrada Fuentes de papel les hablé de como el ordenamiento jurídico está compuesto por gran diversidad de normas que se ordenan, en la mayoría de los casos, jerárquicamente. Al final, comenté que la ordenación de las fuentes es importante a la hora de interpretar y aplicar el derecho, y que hay más formas de ordenar estas fuentes, aparte de la jerárquica.

Cuando un jurista va a interpretar o aplicar una norma jurídica puede suceder que se encuentre con dos normas que tratan el mismo asunto de manera diferente. Imagínense el caso hipotético que una ley permita el consumo de marihuana y otra distinta sancione la posesión de marihuana con una multa económica o incluso cárcel. Difícilmente podría alguien consumir marihuana, que es legal, sin poseerla previamente, que es ilegal. Nos encontramos ante una contradicción entre normas. A este conflicto entre normas se le denomina antinomia jurídica, en el sentido amplio de este concepto. Las causas por las que se producen estas antinomias son variadas: La gran cantidad de normas que se crean en la actualidad; normas redactadas por distintos juristas y aprobadas por personas que, muchas veces, no tienen formación jurídica; cambios ideológicos en el gobierno; normas aprobadas por distintos órganos (Cortes generales frente a los parlamentos autonómicos); etc. Para resolver estos conflictos es importante la ordenación de las fuentes, junto a la correcta utilización de los criterios de resolución de las antinomias jurídicas.

El primero de estos criterios ya lo conocen: el criterio jerárquico. Este criterio viene reflejado en la pirámide normativa y es reconocido por la propia Constitución en su artículo 9.3. De acuerdo con este criterio, si se produce una contradicción entre la Constitución y cualquier otra norma, prevalece la Constitución por ser la norma de más alto rango jerárquico. Si se produce una contradicción entre una ley y un reglamento, prevalece la ley por tener mayor rango que el reglamento. Pero, ¿qué ocurre si las normas contradictorias son dos leyes o dos reglamentos? Necesitamos otro criterio distinto para resolver el conflicto.

El segundo criterio sería el cronológico: de las dos normas contradictorias prevalece la más reciente frente a la más antigua. Este criterio aparece en el Código civil, artículo 2.2: "Las leyes sólo se derogan por otras posteriores".

Otro criterio distinto es el de especialidad. La especialidad se determina por el alcance personal, territorial o temporal de la norma. Una norma hipotética que prohiba transferir capitales fuera del país durante un conflicto bélico prevalece frente a la norma que declara la libre circulación de personas y capitales por su especialidad (durante el tiempo que dure la guerra).

Un último criterio, muy importante en España, es el de competencia. Una norma prevalece sobre otra contradictoria cuando el propio ordenamiento lo ha previsto así. Los artículos 148 y 149 realizan lo que comúnmente se llama "el reparto competencial". Así, ante el conflicto entre una norma estatal y otra autonómica, hay que discernir si la materia en cuestión corresponde al Estado o a la Comunidad Autónoma. También opera el criterio de competencia en el caso de las leyes orgánicas, que prevalecen sobre las leyes ordinarias, en las materias de su competencia porque el ordenamiento les ha atribuido esa competencia.

Finalmente, puede ocurrir que, ante un determinado conflicto, el resultado de que norma hay que aplicar sea diferente según el criterio que se emplee. Hace falta, por tanto, una regla que determine que criterio de resolución prevalece en estos casos. Tal regla no existe, aunque puede reconocerse una cierta tendencia al respecto. Cuando el conflicto se produce entre el criterio de competencia y cualquier otro, prevalece el primero; cuando el conflicto es entre el criterio jerárquico y el cronológico, prevalece el jerárquico. No hay unanimidad a la hora de decidir la preferencia por un criterio en los conflictos entre el de especialidad y el jerárquico o cronológico. En tales casos, los jueces, que mayoritariamente se enfrentan a estos problemas, se suelen inclinar por el criterio que, en su opinión, aporte la solución más justa.

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Encuesta

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Breve historia de los Derechos Fundamentales

Todos conocemos, al menos superficialmente, nuestros derechos fundamentales. Derecho a la vida, libertad religiosa, derecho a la reunión y asociación, etc. Pero son pocos, aparte de los juristas, que son capaces de darle un contenido y límite concreto a estos derechos. En este blog dedicaré muchas entradas a los derechos fundamentales, por su importancia y por los equívocos que suelen sucitar.

Pero esta entrada no va dedicada a los derechos contenidos en la Constitución vigente, sino a repasar brevemente su origen histórico. Generalmente, se nombra a la Declaración de los Derechos del Hombre (Francia, 1789) como la primera afirmación de los derechos fundamentales. Sin embargo, anterior a ésta se produjo la Declaración de los Derechos del Buen Pueblo de Virginia (Virginia, 1776) que inspiró la Declaración de Independencia de las colonias británicas en Norteamérica. Ambas declaraciones se basan en las ideas filosóficas de la Ilustración francesa. Estos derechos se consagran en las primeras constituciones. Así, por ejemplo en el "Bill of Rights" de la Constitución federal de Estados Unidos (USA, 1787) o en la Constitución española de 1812. Todas las constituciones españolas desde la de Cádiz de 1812 contienen una Declaración de Derechos.

Estas primeras declaraciones de derechos constitucionalizadas (hasta mediados del siglo XIX) reúnen los llamados derechos de primera generación. Son derechos que se caracterizan por su individualismo y que se explican por el deseo de establecer un ámbito de libertad de la persona frente al Estado. Debe tenerse en cuenta que se acaba de dejar atrás, en ese momento, una forma política, el aboslutismo, que si se caracteriza por algo es por la ausencia de libertad. Se reconocen en ese momento los derechos a la vida, integridad física, libertad y seguridad individual, etc.

Con la industrialización y el movimiento obrero surge la idea de unos derechos que son igualmente fundamentales, en cuanto defienden la libertad del ciudadano, pero que tienen una componente social o colectiva. Son derechos como la libertad de expresión, de reunión, de asociación (sindical y política), etc. Estos derechos se consagran a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX y se conocen como los derechos de segunda generación.

Con la aparición, a principios del siglo XX, de la idea de "Estado social", surge también una nueva generación de derechos; la tercera. Son los que se conocen como derechos económico-sociales: derecho al trabajo, a la vivienda digna, a la seguridad social, etc. Las primeras constituciones en recoger estos derechos fueron la Constitución de Querétalo (México, 1917), la Constitución de Weimar (Alemania, 1919), la Constitución de Austria de 1920 y la Constitución de la II República (España, 1931). Después de la 2ª Guerra Mundial, todas las constituciones occidentales incluyen derechos económico-sociales.

A finales del siglo XX surge una cuarta generación de derechos, sin valor jurídico (que yo sepa, ninguna constitución los ha recogido todavía). Incluye derechos que se refieren a la defensa del medio ambiente, desarrollo sostenible, derechos de las generaciones futuras, etc.

Los derechos fundamentales que hoy en día se tienen como algo normal y seguro han sufrido una evolución de casi dos siglos desde que se reconocieron por primera vez, evolución que sigue en marcha. ¿No tienen curiosidad por saber a dónde nos va a llevar esta evolución en el futuro?

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Estafadores violentos

Revisando la prensa de hoy, me he encontrado con esta breve noticia en laopinion.es que pone de manifiesto uno de los motivos por los que he creado este blog.

Acepto la posibilidad de que se hayan cometido irregularidades en las oposiciones. Es más, ni siquiera me sorprendería. Pero dudo que se haya cometido un delito de estafa y, aún menos, con ensañamiento.

Vayamos con la estafa. Según el Art. 248 del Código penal (CP), la estafa consiste en engañar a otra persona para que realice un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, y todo ello con ánimo de lucro. Hay ciertos elementos que deben existir para que haya estafa: Engaño; un acto de disposición, es decir, una venta, compra o simplemente un gasto y el ánimo de lucro. Puede discutirse acerca de si hubo o no engaño o ánimo de lucro, pero seguramente no hubo acto de disposición de los opositores.

Calificar las irregularidades de ensañamiento sí que me sorprende. ¿Acaso hubo agresiones a los opositores con heridos y muertos? Porque el ensañamiento consiste en "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima" (Art. 22.5ª CP), causando daños que no sean necesarios para ejecutar el delito. El actual Código penal prevé la agravante de ensañamiento (porque es una agravante y no un delito independiente) para los delitos de homicidio (Art. 139.3ª CP) y lesiones (Art. 148.2ª CP), pero no para el delito de estafa.

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Fuentes de papel.

El lenguaje jurídico está plagado de términos muy expresivos pero poco precisos e incluso simplemente ambiguos. Más allá de las causas de este fenómeno, constituye esto un problema a la hora de interpretar y aplicar el Derecho.

Uno de estos términos ambiguos es el de "fuente de derecho", que puede referirse a conceptos muy diversos. En una primera acepción, fuente de derecho es la circunstancia que da lugar a la producción normativa; una catástrofe natural es la fuente de la norma que prevé ayudas para los damnificados. En una segunda acepción, más acertada, es fuente de Derecho el órgano que dicta la norma; en el caso de las leyes, su fuente son las Cortes Generales. También se considera fuente de derecho a la forma que toma la norma dentro del ordenamiento; son fuentes la Constitución, las leyes y reglamentos, la costumbre, los principios generales del Derecho, la jurisprudencia, los convenios colectivos, etc. De esta última acepción les hablaré en esta entrada.

En la entrada Constituciones, ilustré el texto con esta sencilla pirámide normativa. La misma refleja la relación jerárquica entre la Constitución, leyes y reglamentos, y los tamaños de los campos se refieren a su cantidad: Una Constitución, muchas leyes y muchísimos reglamentos. Para que se hagan una idea, el 4 de diciembre del año pasado se aprobó la Ley 40/2007; el 30 de noviembre del mismo año, se aprobó el Decreto (que es un reglamento) 1574/2007.

Sin embargo, la realidad es mucho más complicada. Teniendo en cuenta solamente las fuentes escritas que sean normas en sentido estricto, están la Constitución, convenios internacionales, leyes orgánicas y leyes ordinarias, decretos-ley y decretos legislativos, reglamentos en todas sus variantes y convenios colectivos en el ámbito laboral. Dejando de lado los convenios colectivos, la pirámide normativa tomaría el siguiente aspecto:

Hasta aquí ningún problema. Pero ahora se complica más. Antes he dicho que la pirámide refleja la relación jerárquica de las normas (las leyes están por encima de los reglamentos y la Constitución está por encima de todo). Pero no todas las normas se rigen por relaciones jerárquicas y, por otro lado, dentro de una categoría puede haber diversas jerarquías, como ocurre en el caso de los reglamentos.

Así, la relación jerárquica entre leyes y decretos-ley o decretos legislativos no es jerárquica; se sitúan en el mismo escalón, pues los dos últimos tienen rango de ley. Sí hay una diferenciación entre leyes orgánicas y las demás fuentes con rango de ley por razón de la materia que tratan. La pirámide normativa queda finalmente de este modo:

Ésta sería la pirámide normativa del ordenamiento español si éste fuese un estado centralizado. Pero España es un estado descentralizado y las comunidades autónomas también tienen potestad normativa. Entonces, ¿dónde queda reflejada en la pirámide las normas autonómicas?

En esta pirámide no se pueden incluir las normas autonómicas porque todas las normas reflejadas tienen algo en común: son normas con alcance estatal, es decir, son de aplicación en todas las comunidades autónomas, o si se prefiere, en toda España. Tienen esta característica la Constitución, convenios internacionales, leyes emanadas de las Cortes Generales y normas emanadas del Gobierno central. La solución para las normas autonómicas es evidente por lógica: tienen su propia pirámide normativa:

El estatuto de autonomía es la norma suprema del ordenamiento autonómico, debajo de la cual se sitúan las leyes autonómicas y los reglamentos emanados de los gobiernos regionales.

Este ordenamiento autonómico no es independiente ni está aislado del ordenamiento estatal sino que se integra en el mismo. La respuesta a la pregunta cómo se integra resulta bastante fácil si se parte de la aprobación de las normas autonómicas, concretamente de la norma superior: el estatuto. Porque, formalmente, el estatuto de autonomía es una ley orgánica, aunque con un alcance territorial limitado a la comunidad autónoma que constituye, y se somete a la Constitución y los convenios internacionales como todas las normas de este tipo. Por lo tanto, el estatuto se integra en la pirámide normativa estatal junto a las leyes orgánicas, convirtiéndose en el enlace entre el ordenamiento estatal y el autonómico (click sobre la imagen para ampliar):

Una próxima entrada la dedicaré a hablar de las relaciones que puede haber entre las diferentes normas, aparte de la jerárquica y la importancia que tiene la ordenación de las fuentes para la interpretación y aplicación del Derecho. Hasta entonces, no se olviden de dejar comentarios y... Espero verles por aquí.

Democracia directa y menos directa

A petición/sugerencia de Omalaled, de Historias de la Ciencia, escribiré algo sobre los referéndum, aprovechando el revuelo que ha levantado la consulta del Plan Ibarretxe.

En primer lugar, hay que distinguir la democracia directa de la democracia representativa. En palabras de Rodríguez-Zapata, "la democracia es representativa cuando se elige periódicamente a los representantes y se juzga sobre su labor en la fecha de la reelección". Por tanto, la democracia será directa cuando el pueblo decide directamente sobre los asuntos de Estado, sin que intervengan los representantes. Evidentemente, en la actualidad, la democracia directa es un ideal inalcanzable. La pluralidad y complejidad de la sociedad actual, unida a la enorme población que compone los estados, hace imposible que un país sea gobernado directamente por sus habitantes. Así, la democracia directa se ha convertido en una reliquia histórica (Antigua Grecia, Colonias norteamericanas), sobreviviendo en algunas zonas restringidas de escasa población y estructura social homogénea como algunos cantones suizos o, en el caso de España, los municipios en régimen de Concejo abierto (Art. 29 Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local). Otros autores consideran también democracia directa la iniciativa popular (Art. 87.3 CE), el referéndum o, incluso, las peticiones ante las Cortes Generales (Art.77 CE). Pero, siguiendo con Rodriguez-Zapata, los consideraremos como instituciones de democracia semidirecta (o semirepresentativa, si se prefiere), sobre todo las dos primeras, porque sí intervienen los representantes elegidos, en el caso de la iniciativa popular para aprobar la ley propuesta y, en el caso del referéndum, para formular el mismo y ejecutar la decisión tomada por los electores.

El referéndum consiste en una consulta a los electores sobre asuntos de Estado (también llamado plebiscito) o sobre la aprobación o ratificación de normas jurídicas (referéndum en sentido estricto). Sin embargo, la democracia contemporánea ha demostrado que los referéndum plantean algunos problemas, como son el planteamiento de la pregunta, su contexto democrático o la manipulación de los votantes a través de los medios de comunicación. Sólo me referiré a uno de ellos; el planteamiento de la pregunta. El referéndum consiste en plantear una pregunta al electorado. Ello da un amplio margen para manipular a los ciudadanos para lograr el resultado deseado. Así, se puede formular una pregunta ambigua para confundir al electorado. También hay que tener en cuenta un factor sociológico, identificado por primera vez por Duverger, según el cual los ciudadanos tienden a contestar "sí" en las consultas, lo que aprovecha quien formula el referéndum a la hora de plantear la pregunta. Tomemos como ejemplo el referéndum sobre la constitución europea. La pregunta fue: "¿Aprueba usted el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa?" Evidentemente, la respuesta esperada por el Gobierno era "Sí".

Los referéndum se clasifican en tres tipos: constituyentes (para aprobar o reformar la constitución), legislativos (para aprobar, reformar o abolir leyes) o consultivos (para conocer la voluntad popular respecto a cuestiones políticas importantes).

La Constitución española sólo prevé el referéndum constitucional y el consultivo, y éste último no es vinculante para los poderes públicos, es decir, pueden actuar en contra de la voluntad popular. También se ha previsto un referéndum para la creación y modificación de los estatutos de autonomía, pero éste se puede englobar en la categoría de referéndum constituyente. Finalmente, existe un referéndum municipal, previsto por la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL). Además, todo referéndum que se celebre en España debe ser autorizado por las Cortes Generales. Así lo prevé el Art. 92 CE para el referéndum consultivo y la Ley Orgánica 2/1980 para todos los referéndum.

No voy a entrar a opinar sobre si el referéndum de Ibarretxe es constitucional o no, es un tema que debe resolver el Tribunal Constitucional, pero quiero compartir una reflexión personal: En caso de prosperar la consulta, ¿qué ocurriría si la provincia de Álava, por ejemplo, decidiera en contra de la propuesta soberanista y las otras dos a favor? ¿Obligarían a Álava a escindirse de España? ¿Le negarían el mismo derecho que reclaman ahora para si?

No duden en dejar sus comentarios y... Espero verles por aquí