Los Jueces del Mundo

Se ha reabierto en los últimos tiempos un debate que estaba un poco olvidado, pero que no es nuevo. La apertura de una investigación penal contra Israel por un bombardeo en la franja de Gaza, primero, las declaraciones del presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Dívar, después, y, por último, el asunto de los piratas somalíes retenidos por la Armada española han devuelto a la primera plana de la opinión pública la llamada justicia universal.

El origen de esta justicia universal hay que buscarla en los juicios de Nüremberg que, a pesar de la nefasta experiencia jurídica que supusieron los juicios en si mismos, son el punto de inicio de la persecución internacional de los delitos más graves. Y es que el principio de justicia universal se hace efectivo a través de dos vías:

En primer lugar, a través de los tribunales penales internacionales, que son competentes para perseguir los que se han venido llamando "delitos de lesa humanidad" o "delitos contra la humanidad", como son los delitos de genocidio, tortura, esclavitud, desplazamiento forzado de comunidades humanas, etc. La justificación de esta competencia se encuentra en la idea de que los perjudicados por estos delitos no son sólo sus víctimas y familiares, ni siquiera las sociedades estatales a que pertenecen, sino la humanidad en su conjunto, por lo que es la sociedad internacional, en representación de la humanidad, quien debe castigar estos delitos.

Pero la Corte Penal Internacional se ha mostrado altamente ineficaz. El principal motivo es la necesidad de que el Estado en que se produzca el delito o aquél cuya nacionalidad tenga el acusado del crimen sean miembros del Estatuto de Roma (pdf) o reconozcan la competencia del tribunal internacional. Así, por ejemplo, USA no reconoce competencia de la Corte Penal Internacional sobre sus ciudadanos, por lo que es imposible que este Tribunal juzgue a los responsables de la cárcel de Guantánamo, por tratarse de territorio estadounidense y sujetos de esa nacionalidad.

Conscientes de esta situación son muchos los Estados que han abierto una segunda vía e incorporado el principio de justicia universal en sus ordenamientos internos, entre ellos Alemania, Bélgica o Francia, para llenar la laguna de la persecución internacional de estos delitos y evitar la impunidad de sus autores.

En España, el principio de justicia universal se incorporó al ordenamiento jurídico a través del Art. 23.4 LOPJ, el cual faculta a los tribunales españoles para perseguir delitos cometidos en el extranjero, por extranjeros y contra extranjeros cuando se puedan calificar como alguno de los contenidos en dicho artículo.

Pero la aplicación del principio de justicia universal en España no ha sido del todo pacífico: el Tribunal Supremo había puesto unos límites no contenidos en la Ley a este principio en su STS 327/2003, de 25 de febrero, que fue revocada por la STC 237/2005, de 26 de septiembre.

El Tribunal Supremo entiende que para que los tribunales españoles tengan competencia en virtud del principio de justicia universal debe haber una conexión con intereses españoles, es decir, o bien la víctima o bien el autor deben ser de nacionalidad española, o el delito debe estar relacionada de alguna otra forma con nuestro país (por ejemplo, falsificación de moneda española). Pero esta interpretación es totalmente ajena a lo dispuesto por la LOPJ que sólo impone un límite a la justicia universal: "Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena."

Éste es el llamado principio de concurrencia, que es el único límite que reconoce el Tribunal Constitucional, pero que amplía un poco en su STC 237/2005: Para el Tribunal Constitucional, la jurisdicción española quedaría ya excluida cuando el delito es perseguido en otro Estado o por los tribunales internacionales, aunque no haya recaído todavía sentencia.

Sin embargo, en su afán de restringir la aplicación del principio de justicia universal, el Tribunal Supremo efectúa unos verdaderos "malabarismos jurídicos" para inaplicar la doctrina del Tribunal Constitucional y seguir exigiendo conexión con intereses españoles (así, por ejemplo, STS 645/2006, de 20 de junio). En este sentido van también las declaraciones del Presidente del Tribunal Supremo exigiendo una reforma de la LOPJ en materia de justicia universal. ¿Le harán caso nuestros políticos y restringirán el principio de justicia universal?

Espero verles por aquí.

De agredido a agresor

En diversos medios hemos podido leer hoy la historia de Borney Durán y su esposa Jacklyn Kelly Arana, "una historia rara de principio a fin", como dice elmundo.es pero que nos sirve, una vez más, para replicar a elpais.com.

Muy resumidamente, Borney Durán y su esposa Jacklyn llevaban secuestrados más de una semana cuando, aprovechando un descuido de sus secuestradores, Borney les tiró una sartén con aceite hirviendo, haciendo huir a uno de ellos y atacando al otro con la misma sartén y un cuchillo jamonero hasta matarlo. A Borney se le condena por esta razón a más de diez años de prisión por un delito de homicidio (rebajado luego a cinco años), y a cada uno de los secuestradores a un total de nueve años de prisión por dos delitos de detención ilegal. A primera vista, se podría llegar a la misma conclusión que elpais.com y lamentar el poco atino de nuestros jueces a la hora de enjuiciar casos como éste, pero a poco que se observa el caso con más atención se observa lo justificado de la decisión.

Para empezar, hay que decir que, en contra de lo que sostiene elpais.com, la supuesta pertenencia de Borney a la DEA (que no quedó probada y la propia DEA parece negar) no tuvo influencia en la decisión del Tribunal Supremo. En este sentido, nos interesa el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia (páginas 4 a 7) en el que el Tribunal Supremo resuelve sobre la posible legítima defensa del acusado.

En una ocasión anterior ya he mencionado de pasada los requisitos para que se pueda apreciar legítima defensa, los cuales son los siguientes:
1º. Sufrir una agresión constitutiva de delito o falta que ponga en peligro el bien o la persona a la que se defienda.
2º. Racionalidad del medio empleado.
3º. Falta de provocación suficiente por el defensor.

Una vez más, el punto conflictivo es el de la racionalidad del medio empleado (aunque el Tribunal de Instancia había negado la existencia de una agresión ilegítima de entidad suficiente). Aunque racionalidad no significa equivalencia en el medio empleado, de forma que es posible defenderse con una pistola de alguien que agrede con un cuchillo, la racionalidad sí que implica que la defensa no puede ir más allá de lo estrictamente necesario para la defensa. En este sentido, entiende el Tribunal Supremo que el hecho de apuñalar seis veces al secuestrador que no huyó, dos de ellas mortales, son claramente excesivas para defenderse en el caso concreto. Es posible dar muerte al agresor si es necesario para la defensa, no se exige proporcionalidad entre la agresión y el medio de defensa, pero no es admisible que la defensa vaya más allá de lo necesario. No podemos olvidar que el medio empleado, en este caso puñaladas mortales con un cuchillo, constituye por sí mismo un delito y la única razón que lo justifica es el actuar en defensa. Si se aprecia que la defensa no era necesaria o que había una forma menos lesiva de defenderse, el medio empleado pierde su justificación.

Aplicando esta teoría al caso concreto que nos ocupa, se podría decir que habiendo aturdido al único secuestrador que quedaba en la habitación (o pudiendo hacerlo con la sartén), no había necesidad de matarlo para defenderse.

Espero verles por aquí.

Aborto es delito

Dice el art. 144 CP que "el que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años". Por lo tanto, el aborto es un delito. Ocurre, sin embargo, que nuestro actual Código penal mantiene en vigor el art. 417 bis del Código penal de 1973 (ACP), que excluye la punibilidad del aborto cuando se dan determinados requisitos. Dichos requisitos son que el aborto lo practique un médico en establecimiento sanitario autorizado para ello, con consentimiento de la embarazada y que concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1ª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud de la mujer; 2ª. Que el embarazo sea consecuencia de un delito de violación; ó 3ª Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas.

Estos requisitos actúan como causa de justificación, es decir excluyen la antijuricidad de la conducta. Con otras palabras, aunque la conducta (producir el aborto) coincida con un tipo de delito (delito de abortar) se considera que, en el caso concreto, la conducta es lícita. Del mismo modo que quien mata a otro en legítima defensa no será castigado por homicidio, quien practica el aborto con estos requisitos no podrá ser castigado por ello. El fundamento de esta causa de justificación, como de todas las demás, consiste en una ponderación de intereses. El legislador, en los casos en que permite el aborto, valora más la vida, salud, dignidad, etc. de la embarazada que la vida del feto.

En este sentido, uno de los principales puntos de discusión entre defensores y detractores del aborto es, precisamente, si el feto tiene vida propia o no y, por tanto, si tiene derecho a la vida o no. En el plano jurídico, la solución nos la da la STC 53/1985, en la que el Tribunal Constitucional rechaza que el feto (nasciturus) pueda ser titular del derecho a la vida del art. 15 CE. Pero también reconoce el Tribunal Constitucional que el nasciturus, como un momento específico del desarrollo de la vida, es un bien jurídico que merece la protección del art. 15 CE. Sin embargo, esta protección a través del art. 15 CE no tiene carácter absoluto. Así, cuando esta protección de la vida del feto colisiona con derechos fundamentales de la embarazada, en especial la vida o dignidad (caso del embarazo por violación), a veces deben prevalecer los derechos de la mujer.

Existen, en la actualidad, tres formas de despenalizar el aborto. La primera de ellas, el sistema de indicaciones, es la vigente en España en estos momentos, a través del art. 417 bis ACP. En el sistema de indicaciones, el aborto se permite siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la ley, que (en el caso de España) vimos en el primer párrafo de esta entrada. A su favor hay que decir que en este sistema se refleja más claramente la ponderación de intereses entre la vida del feto y los derechos de la embarazada, y que es el sistema que mejor protege la vida del nasciturus. En su contra se señala que la autorización o no del aborto depende de valoraciones subjetivas; una situación que un médico diagnostica como gravemente peligrosa para la vida de la embarazada, otro la puede calificar como poco peligrosa o inofensiva, con la inseguridad que ello conlleva. También hay quien considera este sistema discriminatorio: Se argumenta que en este sistema se permite abortar cuando el niño vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas, aunque psicológica y económicamente la madre sea capaz de afrontar la situación y, sin embargo, se impide abortar a una mujer cuyo hijo nacerá con taras menos graves aunque por su situación psicológica y económica sea incapaz de hacer frente a tal carga. También se ha indicado que una mujer con suficientes recursos económicos siempre podrá viajar al extranjero para abortar si no cumple los requisitos exigidos por el sistema de indicaciones, posibilidad que le está vedada a aquélla que no disponga de esos recursos.

El segundo sistema, conocido como "de plazos" permite el aborto, sea cual sea el motivo, durante cierto plazo, que oscila en los países que han adoptado este sistema entre las 12 y 22 primeras semanas de gestación. En algunos casos, se combina este sistema con el de indicaciones, permitiendo el aborto fuera de plazo cuando concurran los requisitos exigidos. A este sistema se le critica que no hay ponderación de valores, pues siempre prevalece el motivo por el que se pretende abortar. En realidad sí que hay una ponderación de valores; lo que ocurre es que el valor de la vida del feto es considerado inferior al del derecho con que colisiona hasta que el nasciturus alcance cierto desarrollo. Por ello, durante ese plazo siempre se permite el aborto. Transcurrido ese plazo, la vida del feto se valora más intensamente por lo que el aborto ya no es posible. Cuando el legislador adopta este sistema parte de una valoración progresiva de la vida en formación.

Un tercer sistema, derivado del de plazos, es el de asesoramiento, vigente en Alemania. A raíz de la introducción del sistema de plazos en el ordenamiento alemán, el Tribunal Constitucional de ese país tuvo que pronunciarse sobre su constitucionalidad y acabó decidiendo que era inconstitucional por no proteger suficientemente la vida del feto. El sistema de asesoramiento es, en realidad, un sistema de plazos en el que la embarazada debe acudir a sesiones de asesoramiento en centros autorizados para ello, donde se le informará sobre las consecuencias de su decisión (tanto si finalmente aborta como si decide seguir adelante con el embarazo) y se intentará ofrecer soluciones diferentes al aborto. La decisión final sobre el aborto corresponde siempre a la embarazada. A ese sistema se le ha criticado tanto desde el sector antiabortista como desde el favorable al aborto. El primero, aparte de las críticas propias del sistema de plazos, le reprocha que la decisión final sea exclusivamente de la embarazada lo que convierte al asesoramiento en una mera formalidad sin contenido. Desde el otro frente se ha criticado que el asesoramiento supone una presión a la embarazada a decidirse contra el aborto, que se suma a la angustia que de por sí supone para la mujer plantearse la posibilidad de abortar.

En cualquier caso, la despenalización del aborto es ya una realidad, tanto en España como en los países de nuestro entorno, y sólo queda por encontrar una regulación jurídica que sea capaz de armonizar la protección del nasciturus con los derechos fundamentales de la embarazada.

Espero verles por aquí.

Aspectos de política criminal

La política criminal es la parte de la ciencia del Derecho penal que tiene por objeto la crítica y propuesta de reformas del Derecho penal vigente (Cerezo Mir). En esta labor se deben tener en cuenta tanto los resultados de la investigación criminológica (estudio del delito y del delincuente) como los ideales jurídico-penales (presunción de inocencia, intervención mínima del Derecho penal, dignidad de las personas, etc.) y los principios de justicia.

En este sentido, se ha producido en los últimos años una tendencia preocupante. Las sucesivas reformas del Derecho penal parecen más encaminadas a mitigar un sentimiento de inseguridad de la sociedad totalmente infundado que a combatir real y eficazmente la criminalidad. Esta tendencia, que no sólo se da en España sino que se observa en prácticamente toda Europa, sigue siempre los mismos pasos (cuyo ciclo está empezando otra vez en estos momentos): se producen uno o varios delitos que llaman especialmente la atención de los medios; se crea un artificial sentimiento de inseguridad en la sociedad, que a continuación exige un endurecimiento del Derecho penal; se reforma el Derecho penal en el sentido que pide la sociedad, sin considerar la adecuación o oportunidad de tales reformas.

La tasa de criminalidad en España fue de 46,6 delitos por cada 1.000 habitantes en julio de 2008, y sigue una tendencia descendente. Tomando en consideración los delitos violentos, la tasa en España (año 2007) fue de 2,5. Esta cifra es inferior a la de la mayoría de los países de nuestro entorno. Aun así, nos encontramos con normas como la Ley Orgánica 8/2006, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que endurece las consecuencias jurídicas de los delitos cometidos por menores a pesar de reconocer en su propia Exposición de Motivos (pdf) que "afortunadamente, no han aumentado significativamente los delitos de carácter violento".

En la actualidad, el tema de discusión son los autores de delitos violentos y reincidentes, y la introducción de la pena de cadena perpetua. También aquí, la opinión pública parte de unos casos aislados para pedir un endurecimiento generalizado de las penas.

Existen, principalmente, dos teorías sobre la reincidencia de los delincuentes: en primer lugar, la teoría de la prevención especial negativa. En grandes rasgos, viene a decir que una persona que ya ha sufrido una pena de prisión se lo pensará dos veces antes de reincidir. En segundo lugar, la teoría del etiquetamiento, que sostiene que la pena de prisión tiene efectos negativos sobre la capacidad de relación social del delincuente, a lo que se une el rechazo de la sociedad que sufre al salir de la cárcel, todo lo cual provoca un mayor peligro de que reincida.

Los estudios realizados sobre el tema en nuestro país parecen apuntar la veracidad de la teoría del etiquetamiento. Así, un estudio de José Cid Moliné (pdf) revela una tasa de reincidencia del 35.8%, durante un período de seguimiento de ocho años. Otros datos interesantes que revela este estudio es que la mayoría de los que reinciden (80%) lo hace en los primeros dos años después de cumplir su condena y que reinciden más los condenados a prisión (73.2% de los reincidentes) que los que gozan de la suspensión de pena.

Otros estudios, como el realizado por Carolina Villacampa, Núria Torres y M. Eulàlia Luque, parecen confirmar estos datos: en un período de seguimiento de cinco años, la tasa de reincidencia de los condenados a penas alternativas a la prisión (trabajo en beneficio de la comunidad, etc.) ha sido del 16.1%. Un estudio previo (Luque, Ferrer y Capdevila) arrojó una tasa de reincidencia del 37.4% para los condenados a penas de prisión, también durante un período de seguimiento de cinco años.

De esta forma, tenemos que concluir que la reincidencia parece efectivamente ser mayor entre aquellas personas condenadas a penas de prisión, sea por los motivos que plantea la teoría del etiquetamiento o por otros distintos. También hay que tener en cuenta que aquellas penas que arrojan menores tasas de reincidencia suelen imponerse por delitos menos graves (la suspensión de pena sólo es aplicable a penas de menos de dos años), lo que también podría influir en la reincidencia de estos delincuentes.

En cualquier caso, un endurecimiento de las penas no parece necesario ni adecuado. Estudios como los anteriores han señalado que alrededor de un 70% de los condenados no reinciden. Y estas cifras son aún mayores cuando los delincuentes participan en programas de rehabilitación. El famoso estudio de la cárcel de Brians, del que habla el artículo de elpais.com, reveló un descenso de la reincidencia del 18 al 4% entre los condenados por agresión sexual que siguieron un programa de rehabilitación. Lo lógico sería entonces apostar más por estos programas psicológicos en vez de endurecer las penas y simplemente apartar los delincuentes de la sociedad el mayor tiempo posible.

Espero verles por aquí.

Polémico jurado

Habrán podido leer, ver u oír a lo largo de la semana pasada en diversos medios (El País, El Mundo, La Voz de Galicia, El Correo Gallego) como un jurado popular absolvió de doble asesinato a una persona que apuñaló 35 y 22 veces, respectivamente, a sus dos víctimas.

El veredicto ha causado estupor en la fiscalía pero, sobre todo, en la acusación popular y la Federación Estatal de Lesbianas, Gays, Transexuales y Bisexuales (FELGTB), por la orientación sexual de las víctimas. Pero, para opinar con algo más de conocimiento sobre el trasfondo jurídico, veamos algunos conceptos jurídicos que contiene la noticia.

¿Homicidio o asesinato? Los medios hablan de asesinato, probablemente con acierto. Éste se distingue del homicidio bien en la forma en que se ejecuta el delito (con alevosía o ensañamiento), bien en los motivos por los que se comete (a cambio de precio, recompensa o promesa). Según parece, en este caso se imputó por asesinato por considerar que hubo ensañamiento.

El ensañamiento consiste en aumentar "deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (art. 139.3º CP). Pero, además, el daño causado debe ser innecesario para la ejecución del delito (art. 22.5º CP). De esta forma, no hay ensañamiento, por ejemplo, si de 30 puñaladas sólo la última es mortal, pues fueron necesarias para ejecutar el delito. Aun con estos requisitos, no parece posible excluir el ensañamiento en este caso.

A continuación nos encontramos con el problema de la legítima defensa. Para que ésta pueda apreciarse es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
1º. Sufrir una agresión constitutiva de delito o falta que ponga en peligro el bien o la persona a la que se defienda.
2º. Racionalidad del medio empleado.
3º. Falta de provocación suficiente por el defensor.
Problemático aquí es el segundo requisito, pues racionalidad no significa equidad. Si alguien ataca a otra persona con un palo de escoba, ésta puede defenderse con una pistola, siempre que no se exceda de lo racionalmente necesario para su defensa. Del mismo modo, propinar 35 puñaladas no excluye de entrada la legítima defensa, siempre y cuando cada una de estas puñaladas sea necesaria para defenderse. Sin embargo, la defensa debe detenerse en el momento en que finaliza la agresión; si no, se incumple el requisito de la racionalidad.

Y con esto llegamos al verdadero problema: el Tribunal de Jurado. El Tribunal de Jurado fue introducido en España por la L.O. 5/1995, cumpliendo el mandato del art. 125 CE respecto a la participación de los ciudadanos en la administración de justicia. Pero el modelo por el que se decantó fue por el anglosajón (muy parecido al de las películas de Hollywood), el cual adolece de un grave defecto:

En esta modalidad de jurado, el mismo únicamente decide sobre los hechos, determinando cuáles considera probados y cuáles no. Corresponde al Magistrado que preside el Tribunal aplicar el Derecho, imponiendo la pena que corresponda si hay un veredicto condenatorio. Ello lleva a la siguiente situación: Los miembros del jurado, temiendo que los Magistrados impongan penas que consideran excesivas, optan por veredictos absolutorios totalmente injustificados y ajenos a los hechos.

La solución a este problema podría estar en la adopción de un modelo de jurado distinto, como el escabinado, en el cual jueces técnicos y legos toman todas las decisiones por acuerdo de la mayoría, estando representados normalmente en proporción de un juez técnico por cada dos o tres legos. Este modelo ha dado muy buenos resultados en Alemania, Francia, Suecia, Portugal, Grecia, ...

Otra opción sería el llamado jurado mixto, intermedio entre el anglosajón y el escabinado, en el cual los miembros del jurado se pronuncian sobre los hechos y, posteriormente, pueden intervenir en la determinación de la pena. Este sistema todavía sigue vigente en Austria, Bélgica o Noruega.

Para finalizar, algunas consideraciones sobre la cadena perpetua, a partir del blog del que nos avisó Omalaled. En primer lugar, la ciencia del Derecho penal considera que las penas de larga duración (superiores a 15 años de cumplimiento efectivo) no respetan la dignidad humana, pues impiden el desarrollo normal de la personalidad del recluso y, sobre todo, dificultan la reintegración social del delincuente. En este sentido, se señala que cuanto mayor es la duración de la pena, más difícil resulta para el recluso reintegrarse en la sociedad tras su cumplimiento y más probable es que reincida.

En segundo lugar, la pena de cadena perpetua, probablemente sería inconstitucional, pues no sirve a la reeducación y reintegración social del delincuente (art. 25.2 CE) sino que sólo buscar apartar al delincuente de la sociedad.

Por último, en contra de lo percibido por la opinión pública, la criminalidad se ha reducido constantemente en los últimos años, por lo que un endurecimiento de las penas no parece necesario. Pero es que, además, España tiene una tasa de criminalidad menor que otros países cuyo ordenamiento sí contempla la cadena perpetua.

Posiblemente, el camino a seguir pase por un mejor conocimiento de la psicología humana para dotar de mayor efectividad a las técnicas de reintegración social, antes que por apartar a los delincuentes de la sociedad de por vida.

Espero verles por aquí.